El nuevo escenario entre proyectos productivos y comunidades Indígenas, el caso Atacameño

Chile

El fallo fortalece el progresivo reconocimiento territorial e institucional del pueblo Lickanantay, porque exige que las empresas que quieran desarrollar proyectos de inversión, se sienten primero a dialogar de buena fe, conforme a las normas y los estándares del Convenio 169 de la OIT, la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y los demás instrumentos internacionales de derechos humanos atingentes.

Martes 04 de Marzo de 2014.- En enero la Corte de Apelaciones de Antofagasta acogió el recurso en contra de la ampliación de la planta de secado y compactado de cloruro de potasio de Soquimich -suspendiendo sus obras- debido a que éste no había sido consultado a las comunidades indígenas Atacameñas. Meses antes, el Servicio de Evaluación Ambiental de Antofagasta decidió someter a consulta indígena la ampliación del Proyecto Sulfuros de la división Radomiro Tomic de Codelco. Conversamos con el abogado, Alonso Barros respecto de la aplicación de esta norma y sus implicancias sobre la protección y defensa de los derechos territoriales y culturales de los indígenas en Chile.

La ley chilena reconoce nueve etnias orginiarias: Aymaras, Atacameños o Lickanantay, Quechuas, Collas, Diaguitas, Mapuches, Rapa Nui, Kweshakar y Yámanas, pese a esto, los conflictos y judicializaciones entre diversos sectores industriales y los pueblos indígenas han generado una tensión constante y desigual.

El modelo económico chileno, basado principalmente en la explotación de materias primas, agudiza aún más la presión sobre el uso, reconversión y sustentabilidad de los territorios indígenas y sus recursos naturales (renovables y no renovables), impactando directamente a los seres humanos que los habitan y a veces, destruyéndolos irreversiblemente.

En septiembre del año 2008, Chile ratificó el Convenio 169 de la OIT, obligándose a garantizar: “el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural."

Atendiendo a estas obligaciones suscritas por el Estado chileno, la Corte de Apelaciones de Antofagasta estableció un importante precedente respecto de los proyectos de inversión que fueron aprobados por el Sistema de Evaluación Ambiental antes de que en nuestro país rigiera el Convenio 169 y que hoy buscan ampliarse. En efecto, y conforme al fallo, para obtener la autorización de ampliarse, los proyectos de inversión como los que la empresa Soquimich explota en el Salar de Atacama y que afectan hace años directamente al pueblo Lickanantay (atacameños) deberán ser sometidos a Estudios de Impacto Ambiental completos y ser consultados previamente con los pueblos interesados para procurar su consentimiento libre e informado.

Al respecto Alonso Barros, abogado de la Fundación Desierto de Atacama nos ayuda a comprender las dimensiones de esta resolución y sus posibles implicancias.

¿Contribuye el derecho a consulta contemplado en el Convenio 169 de la OIT a equilibrar la desigual relación histórica entre pueblos indígenas y las industrias extractivas?

AB: Es importante comprender que este fallo es el resultado de 20 años de esfuerzo en diálogo y litigación del pueblo Lickanantay, quienes se organizaron rápidamente después la promulgación de la Ley Indígena de 1993   inscribieron casi todas sus aguas superficiales y defendido su territorio-, el que está catastrado hace más de 15 años por el Ministerio de Bienes Nacionales y la CONADI y pese a esto, no ha sido aún regularizado e inscrito conforme a lo que comprometió el Estado chileno en dicha ley. El Estado ha demorado sin motivo legítimo y en forma discriminatoria la inscripción de las tierras indígenas en el norte, menoscabando en este caso a las comunidades Lickanantay del Salar de Atacama frente a las concesiones, transferencias y expropiaciones en beneficio de la industria extractiva y esto, únicamente por no tener suficiente publicidad y registro público del territorio de propiedad Lickanantay, dominio que es preexistente a la entrada en vigencia de la Ley chilena en el sector.

El fallo fortalece el progresivo reconocimiento territorial e institucional del pueblo Lickanantay, porque exige que las empresas que quieran desarrollar proyectos de inversión,  se sienten primero a dialogar de buena fe, conforme a las normas y los estándares del Convenio 169 de la OIT, la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y los demás instrumentos internacionales de derechos humanos atingentes. Así, hoy existen varios procesos de diálogo en curso en la cuenca, entre empresas y comunidades que miran por el manejo sustentable de la misma. La idea es ir mejorando paso a paso los estándares y buenas prácticas en las relaciones Pueblos Indígenas/Empresas y poner la vara socio-ambiental cada vez más alta, fortaleciendo siempre la institucionalidad vigente.

¿Cuáles son las implicancias de este fallo?

AB: Con este fallo de la Corte de Apelaciones, en principio,  nunca más se podrían ejecutar proyectos de inversión en la comuna de San Pedro de Atacama, sin que previamente, y sea directo con los afectados o por medio de la tutela estatal, se haya procurado obtener el consentimiento libre e informado del pueblo Lickanantay. Toda medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas debe ser consultada, y los pueblos afectados tienen derecho a exigir se les consulte.

Se desprende también que los proyectos ingresados mediante Estudios de Impacto Ambiental (EIA) antes de la entrada en vigencia del Convenio 169, y que obtuvieron Resolución de Calificación Ambiental (RCA) favorable sin que hayan sido sometidos alguna vez a consulta indígena, deberán presentar un nuevo EIA y efectuar la consulta, cuando solicitan "ampliación" o "continuidad" de los proyectos, consulta que deberá recaer sobre la totalidad del proyecto. Así, el SEA nunca más debiera, en forma arbitraria, sustraerse a su obligación de consultar a los pueblos indígenas, mediante la argucia de estimar a priori e unilateralmente que algún proyecto no es “susceptible de afectar directamente” a los pueblos indígenas y desestimar la consulta.

Contrario a lo que afirman algunos, aquí no se trata de la aplicación de un supuesto “efecto retroactivo” del Convenio 169 que afecte los derechos adquiridos de alguna empresa. Lo que hace el fallo sí, es reafirmar la noción planteada por el Relator Especial James Anaya, de que el deber de consulta tiene carácter permanente y se refiere a todas las afectaciones y derechos, pasados, presentes y futuros, (no solo los "nuevos"). Este principio se ha venido plasmando en el reconocimiento creciente del deber de due diligence o “diligencia debida”, que tienen las empresas para con los pueblos afectados. Como sea, el fallo, da a entender que las empresas deben dialogar de buena fe y el SEA consultar de igual modo, sobre la totalidad de cada proyecto.

En un marco país ¿Qué escenario nos plantea este fallo?

AB: Además de lo ya dicho, para todos los efectos, yo estimo que el fallo confirma que las Áreas de Desarrollo Indígena (ADI) o las Zonas de Interés Turístico (ZOIT), las vegas y bofedales, y el patrimonio arqueológico indígena, entre otros, son Áreas Protegidas para los efectos de la correcta aplicación de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. Sin perjuicio de que el nuevo RSEIA admite la posibilidad de que un titular del proyecto presente meramente una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) al SEA tratándose de áreas de desarrollo indígena o en tierras indígenas; la Corte de Antofagasta recuerda que los proyectos que se desarrollen en o en proximidad de dichas áreas, poblaciones y recursos protegidos, debieran someterse siempre a un EIA y no a una DIA, y esto como precaución y en atención a la especial naturaleza del bien jurídico cautelado.

De ser ratificado por la Corte Suprema, este fallo ojalá pueda traducirse en que ningún titular de proyecto vuelva a presentar una mera Declaración de Impacto Ambiental en o a proximidad de, tierras, áreas, poblaciones y recursos indígenas, ni a esperar su aprobación, sin que haya habido una previa consulta libre e informada a los pueblos susceptibles de ser afectados directamente por el mismo. El fallo - en el fondo-  dice que tratándose de pueblos indígenas los afectados, siempre debería hacerse un Estudio de Impacto Ambiental y una consulta. Nuestro objetivo al litigar era que el Estado no siguiera eludiendo esta obligación de consultar a los pueblos indígenas, especialmente respecto del régimen de concesiones y autorizaciones estatales en zonas territoriales reclamadas o disputadas tan frágiles como el Salar de Atacama.

Alonso Barros, es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y PhD de la Universidad de Cambridge, Inglaterra. Investigador y docente en derecho y antropología social, ha realizado investigaciones en Mesoamérica, y el Cono Sur, publicando numerosos artículos sobre la historia y los derechos territoriales de los pueblos indígenas, así como los problemas teóricos y epistemológicos  que el pluralismo cultural plantea para la ley. Hoy ejerce casi exclusivamente como abogado, en defensa de los pueblos y comunidades indígenas de Arica, Tarapacá y Antofagasta y forma parte del equipo de la Fundación Desierto de Atacama.

Fundación Desierto de Atacama