FISCALIZACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA LEY DE SUBCONTRATACIÓN

Juan Pablo Mesías
PricewaterhouseCoopers

La opinión pública observa con mucha atención los criterios empleados en la reciente fiscalización efectuada por la Dirección del Trabajo, respecto del cumplimiento de la Ley de Subcontratación, al sector minero. 

Para analizar técnicamente la interpretación de la Ley de Subcontratación por parte de la Dirección del Trabajo y cómo ésta ha influido en su labor fiscalizadora, es necesario señalar dos aspectos que -seguramente– tanto el Ejecutivo como el Congreso tuvieron en vista durante el proceso de tramitación de la referida ley: la precarización del empleo y la delimitación de los conceptos de trabajo en régimen de subcontratación y de suministro de trabajadores.

La precarización del empleo se ha asociado tradicionalmente a la existencia de dos tipos de trabajadores en una misma faena o empresa, realizando idénticas funciones, pero con condiciones diferentes de trabajo, de remuneraciones, simplemente, porque uno es está contratado directamente por la empresa principal, y el otro empleado por un tercero denominado contratista.

Conceptualmente, la definición legal de Trabajo en Régimen de Subcontratación, incorporada por la Ley N° 20.123, no prohíbe que en una faena o empresa existan trabajadores directos y otros subcontratados que hagan prácticamente lo mismo y, más aún, que realicen labores propias del giro de la empresa principal. Sin embargo, en la práctica será difícil contar con trabajadores directos y subcontratados en las circunstancias referidas sin arriesgarse a crear vínculos de dependencia y subordinación con estos últimos por parte de la empresa principal. De esta forma, se produce un divorcio entre la norma que contiene la definición de Trabajo en Régimen de Subcontratación y su aplicación práctica. 

No ocurriría lo mismo con los servicios especializados pues, al tener esta naturaleza, su operación diaria será bastante más autónoma respecto de las instrucciones que pueda impartir la empresa principal, beneficiaria del servicio, existiendo menos riesgo de crearse vínculos de dependencia y subordinación. 
Si el propósito hubiese sido restringir la subcontratación a servicios especializados, la ley debería haberlo establecido expresamente. De otra forma, la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo puede verse desorientada, moviendo a esta entidad a interpretar dicha insuficiencia de la ley en un caso concreto. Desde un enfoque diverso podría sostenerse que esta omisión en la definición legal de subcontratación sería, precisamente, una restricción a las atribuciones de dicho órgano fiscalizador. 

El ideal hubiese sido que la ley por sí misma entregara la respuesta. La otra opción es esperar fallos judiciales de fondo que no evitarán conflictos como el que hoy afecta al sector minero, pero que sí pueden permitir a los actores tener las reglas del juego más claras. Por último, recordemos que los fallos tienen una fuerza relativa para el caso específico en que se dictan y no siempre pueden tomarse como regla general.

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